“Revisão dissimulada” – Os embargos infringentes estão previstos há décadas no regimento interno da casa para, segundo redação de 1985, condenações em processos penais com pelo menos quatro votos favoráveis aos réus. É o caso de onze mensaleiros, incluindo o chefe da quadrilha e ex-homem forte de Lula José Dirceu, dos deputados José Genoino (PT-SP) e João Paulo Cunha (PT-SP), do ex-tesoureiro do PT Delúbio Soares, do operador do mensalão Marcos Valério, da banqueira Kátia Rabello, entre outros. No entanto, uma lei posterior ao regimento, editada em 1990 para disciplinar as normas processuais de tribunais superiores, não menciona a hipótese deste recurso. O STF já havia emitido dez súmulas sobre os infringentes – todas limitando ou negando sua admissibilidade -, mas nunca havia julgado sua validade em matéria penal nem proferido acórdão que confrontasse o regimento à lei. Daí a controvérsia e o ineditismo da decisão tomada hoje.

Primeiro a votar, Barbosa defendeu na semana passada que a lei de 1990, por não prever os infringentes, havia revogado o artigo do regimento. Esses recursos, argumentou Barbosa, só se aplicariam a decisões não unânimes tomadas pelos chamados órgãos fracionários (turmas e seções), para que a questão seja reexaminada por um colegiado mais amplo (o plenário). Admiti-los no caso do mensalão seria o mesmo que ‘eternizar’ o julgamento. Ao acompanhá-lo, o ministro Luiz Fux comparou o efeito do recurso a uma ‘revisão criminal dissimulada’, por fazer com que o plenário ‘se debruce sobre as mesmas provas e decida novamente sobre o mesmo caso’. “Por que o segundo julgamento é melhor?”, questionou Fux. “Talvez porque o STF de 2014 e 2015 seja melhor do que o Supremo de 2012”, ironizou o presidente da corte, Joaquim Barbosa, prevendo que os embargos façam o caso se arrastar por até dois anos e que a corte, com novos membros, chegue a conclusões diferentes das que foram tomadas no ano passado.

Ao aderir à tese de Barbosa, a ministra Cármen Lúcia lembrou que a existência dos embargos infringentes no STF criaria uma situação insustentável de desigualdade, pois seu uso em outro tribunal superior, o STJ, não é possível por força da mesma lei de 1990. A ministra mostrou que pessoas processadas pelo mesmo crime, uma no STF e outra no STJ, estariam sujeitas a procedimentos diferentes, com benefícios diferentes: uma com direito a um recurso extra, o embargo infringente, outras sem esse direito. Segundo a ministra, essa desigualdade só seria possível se a lei processual no Brasil não fosse única, segundo a Constituição.

Brecha – Prevaleceu, contudo, a divergência aberta pelo novato da corte, Luís Roberto Barroso. A tese central de seu arrazoado baseou-se na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – uma ‘norma sobre normas’, que estabelece parâmetros para o funcionamento do sistema jurídico como um todo -, que prevê, no seu artigo 2º., as hipóteses em que uma lei é revogada. Diz o parágrafo 1º  desse artigo: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. No entendimento da maioria dos ministros, a lei de 1990 não fez nada disso. Eis a brecha. “Ainda que se trate, por juízo de valor, de recurso arcaico, anacrônico ou contraproducente, o emprego da técnica jurídica não autoriza concluir pela sua revogação”, disse Rosa Weber, seguindo o voto de Barroso.

Celso de Melo, ao desempatar o julgamento nesta quarta-feira, iniciou seu voto com longas digressões garantistas, rejeitando a ‘pressão das multidões’ e defendendo o direito ao recurso contra o ‘arbítrio’ e a ‘opressão’ — como se as acusações contra os mensaleiros tivessem partido de um estado tirânico ou como se os defensores dos réus não tivessem exercido à exaustão o direito à defesa, incluindo as mais variadas chicanas. O decano falou por mais de duas horas e não foi interrompido por nenhum de seus pares. Reafirmou a posição defendida no primeiro dia de julgamento do mensalão, a favor dos infringentes, e concluiu: “Os magistrados, no exercício de atividades interpretativas, no âmbito de tratados internacionais de direitos humanos, devem observar a primazia da norma que se revele mais favorável à pessoa”.

Decidido pelo STF que são cabíveis os embargos infringentes em ações penais originárias, uma vez que o artigo do Regimento Interno que os prevê não foi revogada, somente uma lei do Congresso pode retirar esse recurso do ordenamento jurídico. Já houve projetos de lei para acabar com os embargos infringentes. A discussão sobre o tema, contudo, jamais prosperou.

Novo julgamento – O acolhimento dos embargos infringentes não significa apenas uma oportunidade para que as provas sejam reavaliadas, e a doutrina aplicada, revista. Será, de fato, um novo julgamento, uma vez que a composição da corte mudou. Os votos dos ministros Ayres Britto e Cezar Peluso, nos casos que serão reavaliados, serão na prática descartados. Em seu lugar valerão as decisões de Barroso e Teori Zavascki. Os novatos são a grande esperança dos mensaleiros. Ambos já demonstraram inclinação para abrandar ou reverter condenações, em particular na revisão das penas por formação de quadrilha, o que pode livrar da cadeia Dirceu e Delúbio. Em poucas sessões desde sua posse, Barroso já minimizou o mensalão, pôs a culpa no modelo político e chegou a elogiar um dos condenados — o petista José Genoino. Zavascki propôs a redução da pena de oito condenados e, em sua carreira de magistrado, já se alinhou a teses sobre os crimes de quadrilha e lavagem de dinheiro que, no caso do mensalão, foram invocadas por ministros que defenderam absolvições.

Assim, com a nova composição da corte, há chance real de que sejam derrotados os entendimentos que pareciam indicar no STF um reequilíbrio entre a proteção de salvaguardas constitucionais e a necessidade de impedir que ferramentas da doutrina e da jurisprudência sejam usadas para evitar a punição a qualquer custo. Agora, o ‘garantismo’ desbragado de alguns ministros pode impor-se ao plenário, deixando pelo caminho, sobretudo, o entendimento menos estreito dos crimes de formação de quadrilha e lavagem de dinheiro.

Pecha – Tecnicamente, não há o que atacar na decisão tomada pelo Supremo nesta quarta-feira. Seus efeitos, no entanto, são nefastos. No ano passado, o ministro Celso de Mello advertia que ‘o estado brasileiro na tolera o poder que corrompe nem o poder que se permite corromper’. À época, o voto foi saudado como histórico. Prematuramente, vê-se agora. A decisão desta quarta-feira deixa aberta a ferida do mensalão e reafirma antiga pecha que a Justiça carrega: a de nunca alcançar os poderosos.